(İstanbul Milliyetçi Avukatlar Grubu 2018 bülteninde yayınlanmıştır.) 

Türkiye Cumhuriyeti maliyesi, vergi sistemini kendisini oluşturan coğrafya ve sosyolojik özelliklere göre geliştirmiş ve normalde vatandaşından “vatandaş gelir sağlarken” vergi alması gerekirken, kayıt dışı ekonominin yöntem ve hacim olarak ulaştığı nokta itibarı ile “vatandaş devletten gizli kazanıp da harcarken” vergi alma yöntemini getirerek, teknik olarak dolaylı vergilerle kamu finansmanını sağlamaktadır.

  Harcamadan alınan her vergi, dolaylı vergidir. Katma değer vergisi ve özel tüketim vergisi, bugün Türk Maliyesinin en büyük gelir kaynaklarıdır. KDV ve ÖTV haricinde kalan özel iletişim vergisi, banka sigorta muamele vergisi, gümrük vergisi, damga vergisi gibi kalemler de, kazanca değil harcamaya bağlı ve dolaylı olarak nihai tüketiciden hazineye kadar uzanan silsile yöntemiyle tahsil edilmektedir.

2016 yılında Türkiye Cumhuriyeti Devleti maliyesinin gelirleri içinde kazanca bağlı olan gelir ve kurumlar vergisinin payı toplam %30,43. Bunun da %9,37 TL kısmı kurumlar vergisi ki bu da şu demek: Memlekette ticaret yapan koca koca şirketler, binlerce şubesi olan bankalar, mağazalar, markalar, teknoloji ve basın devleri, vs. ülkenin vergisine kendi kasasından sadece %9,37 oranında katkı yapıyor. Buna karşılık olarak da gelir vergisine tabi memurlar, işçiler ile avukatlar, muhasebeciler, dişçiler gibi serbest meslek erbabı ve şahsen vergi mükellefi olan küçük esnaf ise %21,06 oranında katkı yapıyor. Bir diğer deyimle, küçük esnaf ile işçi, memur ve serbest meslek erbabı Türkiye’nin en büyük şirketlerinden daha çok vergi veriyor!

Toplam vergi tahsilatının %60,57 miktarı ise dolaylı vergi. Yani, kazanç değil harcama vergisi. Çocuğuna aldığı süte, çikolataya vergi veren “kâr etmediği için kurumlar vergisi ödemeyen şirket sahibi” vatandaş, eşine aldığı binlerce liralık pırlantaya vergi ödemiyorsa, vergi sisteminin sorgulanması gerektiği ortadadır.

Ülkemizde araç sahibi olmak isteyen vatandaş, verginin vergisini ödeyerek araç alabiliyor. Aracın satış fiyatına %60 ile %160 oranında ÖTV eklendikten sonra, ortaya çıkan ÖTV eklenmiş araç bedeline %18 KDV ekleniyor ve vatandaş bu parayı ödeyerek aracı satın alabiliyor.

Bu hesaba göre, kıymeti yani fabrikadan satışı 100 bin TL olan araç için; 160 bin TL ÖTV hesaplanıyor ve sonrasında ortaya çıkan 260 bin TL üzerinden hesaplanan %18 oranında 46.800 TL KDV eklendikten sonra vatandaş araca 306.800 TL öderken üreticinin 100 bin TL kazandığı araçtan devlet 206.800 TL kazanıyor… İşte dolaylı verginin canlı hali budur.

—

  Araç üzerindeki vergilerin yüksekliği ve ayrıca yabancı otomobil üreticilerinin Türkiye distribütörlerinin ticari politikaları yüzünden, distribütörler harici ithalatçılar tarafından araç ithal edilmekte ve buna “münferit ithalat” denilmekte, bu şekilde ithal edilen araçlar da piyasada “grey market” diye isimlendirilmektedir.

  Gümrük idaresi ve maliye, düzenli olarak münferit ithalatçılar tarafından ithal edilen araçlarla ilgili geriye dönük araştırmalar ve soruşturmalar yapmakta ve bu araçların ithal ve tescillerinde yapılmış olası usulsüzlük ve vergi ziyalarını incelemektedir. Ancak incelemeler genelde aracın ithalinden yıllar geçtikten sonra yapılmaktadır.

  İthal edilen araç, gümrük işlemleri tamamlandıktan sonra en geç 8-10 ay içerisinde satılarak tescil edilip trafiğe çıkmaktadır. Araç bazen senelerce ilk malikinde kalabilirken, bazen muhtelif sebeplerden dolayı birkaç yıl içinde birden fazla defa alım satıma konu olabilmektedir. Hatta bu araçlar üzerlerine rehin, haciz gibi takyidatlar konulmakta, cebri icraya konu olabilmekte, hasar sebebiyle trafikten çekilmekte ve devletin vermiş olduğu “ruhsat” ile defalarca hukuki işleme tabi tutulmaktadırlar.

  Somut olaylarda, aracın ithal tarihinden 8-10 sene geçtikten sonra soruşturmaların başlatıldığı görülmektedir.

  Gümrük İdaresi ya da Maliye tarafından araçla ilgili yapılan ilk incelemelerden hemen sonra, soruşturmaya konu edildiği için araçlar üzerlerine tedbirler konulmaktadır. CMK 128 nci maddede yapılan araçların kaydına devir ve temliki önleyici tedbir konularak el koyma yapılır düzenlemesinden evvel, hakkında Cumhuriyet Savcılığına ihbarda bulunulan her araç el koyma kararı ile yakalanıp emniyet otoparklarında bağlanıyordu. Daha sonra yapılan yasa değişikliği ile, hakkında kaçakçılığa konu edilen araçla ilgili yapılan soruşturma ve kovuşturmada kaydına tedbir konulması yeterli sayılmış ve böylece araç malikleri “dava sonuna kadar” rahatlatılmışlardır.

  Bu araçlarla ilgili iddia, aracın ithalatında bir kısım sahte belgeler kullanıldığı ve böylece ithaline izin verilmeyen aracın ithal edildiği ya da kullanılan sahte belgeler ile ödenmesi gereken vergilerin düşük ödendiği şeklindedir.

  Açılan davaların dayanağı iddianamelerde ithalatçı ile ithalat sürecinde imzaları bulunan yetkili ve görevliler sanık, aracın son maliki ise suçtan zarar gören, mağdur olarak taraf gösterilmekte, mahkemece de aracın maliki suçun mağduru olarak davaya çağrılıp dinlenmekte, suçtan zarar gördüğü için davaya katılması sağlanmaktadır.

  Ancak, aynı iddianame sonuç olarak yurda kaçak yolla sokulduğu iddia edilen aracın müsadere edilmesini istemektedir. Mahkemelerce de, yapılan yargılama sonunda eksik ödenen vergi ya da ithalatta usulsüzlüğün tespiti halinde ithalatçı ile diğer ithalat ilgililerine ceza verilirken, suçtan zarar gördüğü bilinen mağdura ait aracı da müsadere ederek cebren devlete geçirmektedir!

  Bu uygulama şuna benzer; saldırıya uğrayan, darp edilen vatandaş Mahkemeye gidip şikâyetçi olduğunda, Mahkeme “evet sen darp edilmişsin” deyip darp edene ceza verip bu cezayı da “uslu dur, bir daha yapma” diye ertelerken, darp edileni dövmektedir…

  Burada, Anayasamızdaki “hukuk devleti” ilkesinin gereği olan kazanılmış haklara saygı ve 35 nci madde ile güvenceye alınan mülkiyet hakkının korunması ilkeleri akla geliyor, ancak aslolan Maliye menfaatidir!

  —

Bir halkın üzerinde yaşadığı, kültürünü oluşturduğu ve yurt adı verilen toprak parçası üzerinde, toprak bütünlüğüne bağlı olarak siyasal bakımdan örgütlenmiş millet ya da milletler topluluğunun oluşturduğu tüzel varlığa devlet denir.

Devlet olmanın gereği, hükümran olmaktır ve bu hükümranlık, Türkiye Cumhuriyeti devletinde “parlamenter demokrasi” aracılığı ile doğrudan halka aittir.

Devlet, kaynağı olan toplum sözleşmesinin gereği olarak varlığını sürdürebilmek ve hem kendi tüzel kişiliğini hem de kendisini oluşturan unsurları korumak için kendisine verilen hükümranlık yetkisi ile kanunlar çıkarır.

Hobbes tarafından “doğal hukuk” teorisindeki, hiçbir kuralın olmadığı doğal ortamda her insanın diğerleri için avcı birer kurt olduğu savıyla temelleri atılıp Locke ve Rousseau tarafından tanımlanan ve bugünkü modern devletin temellerini atan “toplum sözleşmesi” ile, doğal hallerinde sadece kendi irade ve vicdanları ile hareket ettikleri zaman birbirlerine zarar verdiklerini itiraf eden bireyler, hak ve sorumluluklarının kendilerince ayrı ayrı değil tek bir üstün otorite tarafından ve herkesin ortak iyiliğini temin amacıyla yapılması kararlaştırır ve bir araya gelerek ortak irade meydana getirirler.

İşte devlet, kendini oluşturan bireylerin ortak iradelerini yansıtan kuralları, kanun adı altında yazılı hale getirir. Bu kanunlar da, en başta bizzat devlet ve kanunu yapanlar dâhil olmak üzere devlet ile ilişkisi olan herkesi bağlar.

—

Kanaatimce, devletin devlet olmasının temel dört unsuru vardır. Devletin sınırlarının devletten sorulması, kendi adına para basması, hudutları içindeki her karış toprakta adaleti sağlayacak tek kudret olması ve yine hudutları içinde gerçekleşen her parasal hareketi, her tebaayı vergiye bağlaması, bu dört temeli oluşturur.

Sınır güvenliği, egemenliğin korunması ve para basma konumuz dışında kalıyor. Burada devleti devlet yapan iki hususu irdeleyeceğim.

İlki, devlet ve vatandaşı/tebaası arasındaki parasal ilişkidir. Devlet, devlet olmanın gereklerini yerine getirirken (savunma, eğitim, güvenlik, adalet, sağlık vs) kendi hükümranlığına dayanarak bastığı paraya ihtiyaç duyar. Bu paranın temel kaynağı ise, vergidir. Vergi haricinde devletin işleteni olduğu kamu iktisadi teşekkülleri, harçlar, hazine adına kayıtlı varlıkların işletilmesi ya da kiralanmasından elde edilen gelirler ve parasal müeyyideyi içeren adli ve idari para cezalarından oluşmaktadır.

İkincisi ise; devletin, devletle vatandaşlar arasında ve ayrıca vatandaşların kendi aralarındaki davranışları, hukuku düzenlediği suç-ceza ilişkisidir. Bu ilişki, temelde, doğar doğmaz toplum sözleşmesine imza attığı kabul edilen bireyin imzasının gereğini yerine getirmesi ve devletin de aynı sözleşme ile yükümlendiği adaleti sağlama görevinin sonucudur.

—

Ceza hukukunun temeli, şahsiliktir. Diğer bir anlatımla, “suçu işleyen cezasını çeker”. Bu evrensel hukuk ilkesi, zorbalığın hakim olmadığı bütün dünya ve zamanlarda geçerlidir. Anayasamızın 38 nci maddesinde açıkça “Ceza sorumluluğu şahsidir” ilkesi getirilmiş ve böylece hiç kimsenin bir başkasının eylemi nedeniyle cezalandırılamayacağı kabul edilmiştir.

Bu anayasal ilke doğrultusunda da, ceza içeren tüm kanunlardaki ceza hükümlerinin uygulanmasını belirleyen yasa durumundaki Türk Ceza Kanununun 20/1 maddesinde “Ceza sorumluluğu şahsidir. Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz” hükmü konulmuştur. Böylece vatandaş, sadece kendi eylem ve işlemlerinden sorumlu olduğu ve kendisi herhangi bir suç işlemediği sürece devletin muteber vatandaşı olarak güvence altına alındığının bilinci ile yaşamaktadır.

Yine, hukuk düzenince korunmayan ve kabahat olarak nitelendirilen eylemlerin ve bunlara uygulanacak cezaların tespit edildiği 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 7/1 nci fıkra hükmü ile, kabahatin icrai veya ihmali davranışla yani bir şey yapmak ya da yapma gerekirken yapmamak şeklinde işlenebileceği, yapmamak şeklinde ihmal yoluyla kabahat işlemiş sayılmak için o davranışı yapma yönünde hukuki yükümlülüğün varlığı gerektiği belirtilmiştir.

Kabahatler Kanunundaki düzenlemenin lafzından da, kabahatin şahsiliği vurgulanmakta ve ortada kabahat cezasından bahsedilebilmesi için kabahatlinin bir eylem ya da eylemsizliğinin olması gerektiği, kanunda kabahat olarak tanımlanan maddi davranışı fiilen ika eden kişi olunması gerektiği, açıkça anlaşılmaktadır.

—

Mevzuat sistemi, kendi içinde farklı kademe ve güçlerde kuralların birbirlerine gönderme yaptıkları, birinin diğerine tezat oluşturduğu en karmaşık ağ sistemlerinden bile karmaşık ve bu karmaşıklıktan dolayı da hukuk ilmini ve hukukçu ihtiyacı doğuran görünmez bir gücün sembolleşmiş halidir.

Bu karmaşık sistem içinde birbiri ile at başı giden ve hiçbir şekilde çelişik hüküm ve göndermeye rastlanmaksızın bütün sistemin “maliye hazinesi” lehine işlediği iki dal, ceza ve vergi hukukudur. Vergi yanında ayrıca hükmedilen para cezaları ve kamu otoritesinin yaptığı mali değerlere el koyması (müsadere, mülkiyetin kamuya geçirilmesi) işlemleri de aynı kapsamdadır.

—

Yasalarda belirtilen ve aynı zamanda para ile ifade edilen konularda işlenen suçlarda, suça konu olan eşya, devlet tarafından alınır. Buna “müsadere”, yani zoralım denir. Devlet suç eşyasına el koyar, kendine alır ve sonra da içlerinden tehlikesi olmayan kullanılabilir eşyaları yine vatandaşa satar. Bizzat kendisi suç ve yasak olan müsadere konusu eşyalar ise devlet tarafından imha edilir.

Türk Ceza Kanununun “Eşya Müsaderesi” başlıklı 54 ncü maddesi uyarınca; İyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesine hükmolunur.

Madde metni, yorumlanmaya hacet duymayan açık bir ifade ile, herhangi bir kişi tarafından suça alet edilen ancak suçun failinden başka ve suçtan haberi olmayan kişinin elindeki eşyanın müsadere edilemeyeceğini emretmektedir.

Devamla, aynı maddenin 3 ncü fıkrasında yer alan “suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyebilir” hükmü ile de, yasa koyucu davaya bakan yargıcı uyarmaktadır: Hukuk düzenini koruyacağım derken, daha büyük hukuksuzluğa sebebiyet verme!

Bu fıkra düzenlemesinde, eşyanın suçun failine ait olması halinde dahi, müsadere (zoralım) ortaya adaletsiz bir sonuç çıkaracak ise müsadere edilmeyeceği hükme bağlanmıştır. Kanun, suçun failini dahi işlediği suçtan daha ağır cezaya karşı koruma altına almıştır.

—

Müsadere kurumu sadece TCK’da değil, ceza hükmü içeren özel yasalarda da mevcuttur. En sık karşılaşılan ceza ve müsadere hükmü içeren özel yasa, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunudur.

Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, devletin devlet olmasının ve hükümranlığının göstergesi olan “hudut” mefhumunu ihlal eden, hem güvenlik hem de ekonomik açıdan kamu düzenine karşı işlenen suçları düzenlemektedir. Temeli, ülkeden çıkacak ve ülkeye gelecek olan eşyaların devlet kontrolü, otoritesi dışında veya devletçe konulan kurallar ihlal edilerek sınırdan sokulması ya da dışarı çıkarılması halleri bu yasa ile düzenlenmiş ve muhtelif müeyyidelere bağlanmıştır.

Yasanın 3 ncü maddesi, ceza hukukunda amir ilke olan kazuistik metotla düzenlenmiş ve kaçakçılık olarak kabul edilen haller ayrıntılı olarak tek tek sıralanmış ve bu fiillerin karşılığı cezalar düzenlenmiştir.

Aynı yasanın 13 ncü maddesi ile de davaya konu kaçak eşyaların müsadere edileceği belirtilmiştir. 13/1 fıkrasında ise, müsadere usulünün TCK 54 ncü madde hükmüne göre yapılacağı belirlenmiştir. Bu düzenleme ile, atıf yapılan maddede yer alan “iyiniyetli üçüncü kişi” ve “suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyeceği” ilkesi 5607 sayılı Kaçakçılık Kanunu uygulamasında da amir kural olarak belirlenmiştir.

—

Temel kavram ve dayanaklarını 5237 sayılı Türk Ceza Kanunundan alan 5326 sayılı Kabahatler Kanunu, hukuk düzenince kabul edilmeyerek yasak sayılan ve fakat cürüm kabilinden olmayan eylemleri düzenlemekte olup, TCK’da yer alan “ceza” yerine “idari yaptırım” öngörmektedir. Yasanın 18 nci maddesinde yer alan “mülkiyetin kamuya geçirilmesi” idari yaptırımı da, TCK 54 ncü maddede yer alan ve cürümlere uygulanan “müsadere” cezasının, kabahate uygulanan karşılığıdır.

Kabahatleri ve müeyyideleri belirleme yetkisini 5326 sayılı Kabahatler Kanunundan alan 4458 sayılı Gümrük Kanununun 231 ve 241 maddeleri arasında da, yine devletin hudut egemenliğini ihlal eden ve yasada “kaçakçılık kabahati” olarak nitelenen eylemler ve bu eylemleri işleyenler hakkında uygulanacak idari yaptırımları düzenlenmektedir.

Bu yaptırımlar, 28/03/2013 tarihinden evvel 5607 sayılı yasanın kaçakçılık olarak kabul edilen eylemleri düzenleyen 3 ncü maddesinde yer almakta iken 28/3/2013 tarih ve 6455 sayılı yasa ile “kabahat” cümlesinden oldukları için ayrılarak 4458 sayılı yasaya eklenmişler ve böylece 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu “kaçakçılık cürmü”, 4458 sayılı Gümrük Kanunu ise “kaçakçılık kabahatlerini” düzenleyen yasalar olarak ayrılmışlardır.

4458 sayılı yasanın 235/4 maddesine göre, bu maddede yer alan ve kabahat olarak sayılan fiillerin işlenmesi halinde, uygulanacak para cezaları haricinde ayrıca eyleme konu eşyanın mülkiyetinin kamuya geçirilmesi idari yaptırımının da uygulanacağı belirtilmiştir.

Gümrük Kanunundaki düzenleme de, Kabahatler Kanununda yer alan düzenleme gereğince, ancak ve sadece “fail” “kabahatli” hakkında tatbik edilebilecektir.

—

Buraya kadar, ceza yargılaması ve uygulamasında temel cezaların yanında verilen ve varlığı da bir yandan asıl hükme bağlı olan müsadere kurumunun yasal dayanakları ve eylemin cürüm, kabahat olmasına göre uygulanış ve görünüş şekillerini anlatmaya çalıştık.

Bütün bu noktalarda karşımıza öncelikli olarak suç ve cezanın şahsiliği ilkesi çıkmaktadır. Kanun koyucu, açıkça ve tereddüde mahal bırakmayacak şekilde, hiç kimsenin bir başkasının eyleminin cezasını çekemeyeceğini belirlemiş, kanunlaştırmıştır.

Ancak şahsi cezanın ötesinde, eylemle ilişkili olan malvarlığı ile ilgili yapılacak işlemleri belirlerken de, esasında ceza yasasında açık tanımı yapılmamış olan “iyiniyet”ten bahsetmiştir.

—

Peki, iyi niyet nedir?

Ceza sistematiğinde niyet kavramı, hukuk sistematiğindeki gibi “iyiniyet” ve “suiniyet” olarak değerlendirilmez. Ceza sistematiğinde niyetin karşılığı “kasıt” kavramıyla ifade edilir.

Sosyal ve ekonomik yaşantısında “iyiniyetli” ya da “kötü niyetli (suiniyetli)” olarak nitelenen bireyin davranışları ceza sistematiğinde “kasıtlı” “taksirli” olarak nitelendirilir.

Bu sebeple de, TCK 54 ncü maddede yer alan “iyiniyet” kavramının açıklamasını ve iyiniyetli olmanın şartlarını, hukuk ilmi ile iştigal edecek hukukçuların yetiştiği Hukuk Fakültelerinin besmelesi olan Türk Medeni Kanununun 2 nci maddesine bakarak yapabiliriz. Madde şu şekildedir:

“Herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır.”

Bu düzenlemeye göre, iyiniyetli olmak için dürüst olmak gerekir, o halde iyiniyet demek dürüstlük demektir!

Devamla, yine Türk Medeni Kanununun 3 ncü maddesinde iyiniyet kavramının tespitine dair temel ilkeler getirilmiştir.

“Kanunun iyiniyete bağladığı durumlarda aslolan iyiniyetin varlığıdır.

Ancak, durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyiniyet iddiasında bulunamaz.”

Kanun metnine bakıldığında, öncelikli olarak hayatın temel prensibinin yasalaştırıldığını görüyoruz; asıl ve esas olan iyi niyettir! Kişinin açıkça suç, haksız fiil olarak nitelenemeyecek davranışının kötüniyetli olduğunu gösteren herhangi bir belirti, delil, beyan, belge vs olmadan, iyiniyetle hareket ettiği kabul edilir. Ki, yine ceza hukukunun evrensel ilkesi olan masumiyet karinesi de bunu desteklemektedir. Kişi masumiyetini ispatlamak zorunda değildir, Devlet, ortada bir suç var ise bunu ispat etmek zorundadır. Dolayısı ile de kişi iyiniyetli olduğunu ispat etmek zorunda değildir. O kişinin kötü niyetli olduğunu ve bu niyetle hareket ettiğini devlet/mahkeme araştıracak delillendirecek, ispat edecek ve ancak o ispattan sonra “sen kötü niyetlisin” diyerek müeyyide uygulayacaktır.

İkinci fıkra, bence asıl ilkeyi koymaktadır: Dikkatli olacaksın! Kişi, ortalama algı seviyesine sahip herhangi birinden beklenen dikkati, özeni göstermez ve bu işlem/davranış/eyleminden ya da eylemsizliğinden sonra ortaya hukuk düzeniyle korunmayan, kendisini sorumluluğa sokan ya da bir hakkı kazanmasına veya kaybetmesine yol açan bir sonuç çıkarsa, dikkatsiz davranan kişi iyiniyetliyim diyerek kendini savunamaz.

—

  Piyasadan aldığı, bedelini ödediği, hatta bedelini kredi ile ödediği arabasına seneler sonra tedbir konulan ve yıllar evvel ülkeye girişinde ithalatçı tarafından yapıldığı iddia edilen usulsüzlükler nedeniyle mülkiyet hakkı kısıtlanan, bir yandan da mahkemelerde ironik biçimde “mağdur” olarak dava takip eden vatandaşların bu sorununun çözümü, her zamanki gibi aslan payını Maliyeye veren bir yöntemle bulundu.

  Burada esas soru, araca ruhsat çıkaran, senelerce motorlu taşıt vergisi alan, harcadığı akaryakıttan vergi alan, zorunlu trafik sigortası yaptıran, araçları rehin ve hacze konu eden kamu otoritesi, seneler sonra ileri sürdüğü “araç kaçak” iddiasıyla, öncelikle kendisi ve kurumları ile çelişip, kendini yalanlamaktadır.

  18/1/2017 tarih 6770 sayılı yasanın 31 nci maddesi ile Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa eklenen Geçici 10 ncu madde ve aynı yasanın 13 ncü maddesi ile Gümrük Kanununa eklenen Geçici 9 ncu madde hükümleri, evrensel hukukta yer alan ve yazılı mevzuat ile de güvence altına alınmış olan suçun şahsiliği, hukuk devleti, mülkiyet hakkının korunması, masumiyet karinesi gibi kuralları ihlal etmiş ve TCK 54 ncü maddesini şarta bağlamıştır.

  Bu düzenlemelerde özetle şu getirilmiştir: Eğer aracın maliki olan ithalatla ilgisi olmayan vatandaş, aracın ilk tescilinde ödenmesi gereken (ödenmiş olan değil, yasa koyucu bizzat biliyor ki, araç ilk tescil edilirken devlet, kasten bilerek vergilerin eksik ödenmesine göz yummuştur) Özel Tüketim Vergisinin %25’ini devlete öderse, aracındaki tedbir, bağlama kalkacak ve aracını dilediği gibi kullanacak, satabilecektir.

  —

  Bu yasa uygulanmış ve ülkede grey market/münferit ithalat araç kullanan binlerce kişi, zaten bedelini ödedikleri araçlarına ayrıca ÖTV’nin %25 i kadar para ödemiş ve örneğin 10 yaşında, piyasa değeri 60-70 bin TL olan araca 20 bin TL ödeme yaparak kaydındaki tedbiri kaldırmışlardır.

  Yasa kapsamında ödemeyi yapanlar kadar, herhangi bir nedenle yapmayanlar da var elbette. Yasadan haberi olmayan, duymayan, unutanlar ile 10 yaşındaki aracına bu parayı ödemenin anlamsız olduğunu, haksızlık olduğunu, devletin ithalat sırasında yaptığı ihmalin, savsaklamanın, görevli memurların suiistimallerinin, ithalatçının haksız kazanç kastının sorumlusu olmayacağını düşünen, araca gerçek değerini ödeyen ve bu nedenle de haksız, hukuksuz bulduğu ödemeyi yapmayıp Mahkemede hakkının korunacağını düşünen temiz ve iyiniyetli vatandaşın davasında sonuç ne olacaktır?

  Yukarıda ayrı ayrı izah etmeye çalıştık. TCK 54 amir hükmü uyarınca, iyiniyetli üçüncü kişi, yani ithalatla ilgisi olmayan vatandaş elinde bulunan eşya müsadere edilemez.

  Yine, Mahkemece kaçakçılık fiilinin tespit edilmesi ve suçun sübutu halinde, bu defa araç malikleri ile sanıklar arasındaki hukuki ilişkiyi ayrı ayrı irdelemeli, araç maliklerinin araç için yaptıkları ödemelerin rayiç değerlerde olup olmadığı araştırılmalı, her bir aracın ithali ve ilk tescilinden sonra trafikte geçirdiği süre, kat ettiği menzil, uğradığı hasar, bozulma, değişme vs gibi özellikler dikkate alınarak araç malikinin ödediği fiyat buna göre değerlendirilmelidir.

  Elbette, aracı fahiş oranda az fiyatla alan ve ithalatçı ile yakınlığı olan, ithalat sürecini bilen ve bilmesi gereken kişilere ait araçlar müsadere kapsamında değerlendirilecektir. Ancak, ithalatçının kim olduğunu dahi bilmeyen, ülkenin ücra bir köşesinde aracını ilan yoluyla bulmuş ve rayiç değerini de ödemiş olan kişinin durumu farklı değerlendirilmelidir.

  Burada görev, Mahkemelere düşüyor. Mahkemeler, 6770 sayılı yasayı “aracını bir an evvel satmak” isteyen ya da araç üzerinde tedbir olmasından rahatsızlık duyan kişilerin başvuracağı yol ve yöntem olarak değerlendirip, esas ve nihai kararda yine TCK 54 ncü maddesindeki iyiniyetli kişilere ait mallar müsadere edilmez hükmüne göre karar vermeliler. Bu şekilde verilecek olan kararlar kanun ile getirilmek istenen amaca ve vicdana, adalete uygun olacaktır. Zira yargıçlar, vicdanlarına göre karar verirler. Vicdan ise, yasa adı altında sistemleştirilmiş yazılı kurallardan ibaret değildir.

  Kaçakçılık davalarının görüldüğü Mahkemelerce, şayet 6770 sayılı kanunla getirilen ödenmesi gereken ÖTV’nin %25’ini ödeyenler iyiniyetli, ödemeyenler kötü niyetli sayılarak işin esası ve araç maliklerinin ve araçların ayrı ayrı özel durumları irdelenmeden müsadere kararı verilecek ise, ödenmesi istenen %25’i ancak “iyiniyet vergisi” olarak adlandırılır ve böylece dünya hukuk tarihine para ile iyi niyet sahibi olunan devlet olarak geçeriz.

Av.Aydın Sordi

İstanbul Barosu, 22363

aydinsordi@istanbulbarosu.org.tr